BGE 100 IA 47
100 Ia 47
9. Estratto della sentenza del 13 febbraio 1974 nella causa Birreria
Wädenswil contro Tribunale amministrativo del cantone Ticino. Regeste
Art. 31 und 4 BV. Handels- und Gewerbefreiheit. Beschränkungen aus
polizeilichen Gründen. Ausnahmen; Erfordernis rechtsgleicher Behandlung.
Wo die Behörde aus polizeilichen Gründen Ausnahmen von den allgemeinen
abendlichen Schliessungszeiten nur für eine beschränkte Zahl von
Wirtschaftsbetrieben gestattet, die darum ersuchen, muss sie, um das
Gebot rechtsgleicher Behandlung nicht zu verletzen, einen Turnus unter
allen Wirtschaftsbetrieben vorsehen.
Sachverhalt
Riassunto dei fatti:
L'art. 36 della legge ticinese sugli esercizi pubblici, dell'Il
ottobre 1967 (LEP), dispone sotto la marginale "orario e deroghe":
Gli esercizi pubblici non possono, di regola, essere aperti prima delle
ore 6.00 e devono essere chiusi e sgomberati a mezzanotte al più tardi,
ritenuto, per i datori di alloggio, l'obbligo di accogliere ospiti e la
facoltà di servire loro cibi e bevande a qualsiasi ora.
Il Dipartimento, sentito il Municipio interessato e tenuto conto delle
esigenze locali e turistiche, d'ufficio o su richiesta, può stabilire o
concedere deroghe d'orario per determinati periodi dell'anno.
La Birreria Wädenswil AG (qui appresso: la Birreria), titolare di
una patente per l'esercizio di uno "snack-bar" ad Ascona, chiedeva nella
primavera 1972 al Dipartimento di polizia del cantone Ticino di essere
posta al beneficio di una proroga fino alla 01.00 dell'orario di chiusura
per il periodo estivo. Con decisione 23 maggio 1972 il Dipartimento
respingeva la domanda. Riconosciuta l'importanza turistica di Ascona,
esso rilevava che, accanto a 9 locali notturni veri e propri, i quali
usufruivano di deroghe d'orario notevoli, altri 12 esercizi pubblici
di Ascona (2 alberghi, 6 ristoranti, 4 caffè-bar) godevano della proroga
dell'orario sino all'una. Tali proroghe soddisfacevano ampiamente tutte le
esigenze locali, turistiche e di traffico, di modo che ulteriori eccezioni
non apparivano giustificate.
Respingendo il 29 marzo 1973 il gravame presentato dalla Birreria
avverso detta decisione, il Tribunale amministrativo del cantone Ticino
osservava che la censura di violazione della libertà di commercio
e d'industria e del precetto dell'uguaglianza di trattamento era
infondata, dato che queste garanzie costituzionali non implicano che,
accordata per ragioni oggettive una deroga, tutti gli esercizi pubblici
del Comune ne debbano beneficiare. Disparità di trattamento si avrebbe
solamente nell'ipotesi in cui l'autorità accordasse una deroga per una
località turistica e la negasse invece per un'altra con pari popolazione
ed esigenze.
Con ricorso di diritto pubblico per violazione degli articoli 31 e
4 CF la Birreria chiede al Tribunale federale di annullare la sentenza
della Corte cantonale.
Auszug aus den Erwägungen:
Estratto dei considerandi
Erwägung 4
4.- Compatibilità dell'art. 36 cpv. 2 LEP con la libertà d'industria
e di commercio.
a) Ancorchè il termine (art. 89 OG) per impugnare direttamente la
costituzionalità dell'art. 36 cpv. 2 LEP sia trascorso, la censura,
sollevata in occasione di un atto d'applicazione, è ricevibile (RU 98 Ia
164 consid. 2, 97 I 29, 334 consid. 3, 340, 347 e 780 e riferimenti).
Riconosciuta fondata, essa permette però soltanto l'annullamento della
decisione impugnata.
b) In relazione all'uguaglianza di trattamento degli esercenti di una
stessa categoria, la ricorrente invoca tanto l'art. 31, quanto l'art. 4
CF. Quest'ultima censura non ha, nel predetto ambito, una portata propria,
poichè la libertà di commercio e d'industria garantisce anche l'uguaglianza
dei concorrenti (RU 97 I 655 consid. 5).
c) Come giustamente rileva la ricorrente, le disposizioni sulla
chiusura notturna degli esercizi pubblici costituiscono misure di polizia
in senso stretto, destinate a tutelare l'ordine e la tranquillità pubblici,
segnatamente la quiete notturna (RU 97 I 503 consid. 3, 505 consid.
4 c). Riservate dalla LF sul lavoro al diritto cantonale e comunale
(art. 71 lett. c LF), simili restrizioni sono compatibili con la libertà
di commercio e d'industria in virtù dell'art. 31 cpv. 2 CF, a condizione
di uniformarsi ai principi costituzionali della legalità, dell'interesse
pubblico, della proporzionalità e dell'uguaglianza di trattamento (RU 97
I 506 e rif., 505 consid. 4a e rif., 635 e rif.; 98 Ia 400 consid. 2). La
base legale per la concessione di deroghe all'orario generale di chiusura
degli esercizi pubblici stabilito dall'art. 36 cpv. 1 LEP è costituita,
come la ricorrente non contesta, dal capoverso secondo dello stesso
disposto. La ricorrente non contesta neppure che le esigenze del turismo,
riconosciute dal Dipartimento di polizia, costituiscono un interesse
pubblico e che esso giustifica, nel caso di Ascona, delle deroghe. Come
già si è visto al consid. 3, essa sostiene però che, in virtù del principio
dell'uguaglianza di trattamento garantito dall'art. 31 CF, se l'interesse
pubblico del turismo esige la proroga dell'orario di chiusura tale proroga
non può che valere indistintamente per tutti gli esercenti della medesima
categoria. Questo ragionamento non può esser condiviso.
L'autorità è chiamata a confrontare, nello specifico caso, due
interessi pubblici antitetici, ch'essa deve contemperare. Da un lato,
l'ordine pubblico ed in particolare la quiete notturna, che si tratta
di salvaguardare anche nelle cosiddette località turistiche, non solo
nell'interesse della popolazione locale, ma nello stesso interesse dei
turisti, ai quali pure devono garantirsi l'indispensabile tranquillità
ed il riposo notturni. Dall'altro lato, l'interesse turistico può
esigere che gli esercizi pubblici restino, per un certo lasso di tempo,
accessibili anche dopo la mezzanotte. Una località di svago e di vacanza
come Ascona attira nella bella stagione une folla di ospiti. Liberi
da preoccupazioni di lavoro, invogliati dalle condizioni climatiche,
un certo numero di essi può ragionevolmente desiderare di prolungare
oltre il costume la serata, senza per questo dover necessariamente far
capo ai locali notturni veri e propri, notoriamente più cari e d'altronde
non del gusto di ognuno. Come la ricorrente neppure seriamente contesta,
gli ospiti che restano alzati oltre la mezzanotte e frequentano i locali
pubblici costituiscono però solo una frazione dell'intera popolazione
turistica. Per soddisfare le loro esigenze, basta l'apertura di una parte
soltanto dei locali pubblici. Questa deroga limitata, mentre soddisfa le
esigenze di una stazione turistica, non compromette d'altra parte neppure
la quiete notturna in misura maggiore di quanto lo farebbe l'indiscriminata
chiusura di tutti gli esercizi alla mezzanotte, che avrebbe verosimilmente
per conseguenza l'aumento dei nottambuli sulla pubblica via. Da ciò viene
che la proroga eccezionale di orario entra in considerazione solo per un
limitato numero di esercizi di ogni singola categoria. Quanti esercizi
siano a tal uopo necessari è questione che rientra nel tipico apprezzamento
dell'autorità cantonale, che meglio del Tribunale federale conosce la
situazione locale. Quest'apprezzamento dei fatti può esser sindacato
dal Tribunale federale solo in caso di manifesto abuso, cioè d'arbitrio
(RU 95 I 554, 98 Ia 376 consid. 4, con riferimenti). Ora, in sostanza,
la ricorrente neppure sostiene, nè tantomeno dimostra, che gli esercizi
pubblici, cui è già accordata la proroga di orario, non siano per numero
e categoria bastanti al soddisfacimento della richiesta che è tutelata
dall'interesse turistico: i suoi argomenti sono basati, come si è visto,
unicamente sull'uguaglianza di trattamento, su cui si tornerà oltre. Si
deve pertanto concludere che, nella ponderazione di principio degli
antitetici interessi pubblici, l'autorità cantonale non ha violato la
libertà di commercio, ammettendo che gli interessi del turismo esigono un
allentamento dell'orario di polizia limitatamente a un numero ristretto
di locali di ogni categoria, nè è caduta nell'arbitrio nello stabilire
il numero degli esercizi che giova lasciare aperti sino all'una in Ascona.
d) La concessione di un'autorizzazione di deroga implica
necessariamente una diversità di trattamento che è compatibile con
il divieto della disuguaglianza insito nell'art. 31 CF unicamente
in funzione dell'interesse pubblico che la giustifica. In linea di
principio, non devesi infatti argomentare che la deroga giustificata da
esigenze pubbliche chiami senz'altro, per l'esigenza dell'uguaglianza,
altre deroghe (AUBERT, Droit constitutionnel II 1828/29). L'autorità che
instaurasse una simile prassi violerebbe il principio della legalità,
perchè farebbe dell'eccezione la regola e porrebbe in non essere la norma
giuridica senza seguire le vie costituzionali prescritte per la sua riforma
(IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, I, n. 222, II b).
Altre deroghe, oltre le concesse, sono imposte dal principio
dell'uguaglianza a parità di condizioni: ovverossia se sono tra l'altro
richieste dallo stesso pubblico interesse che ha imposto o giustificato le
prime. Soddisfatte le pubbliche esigenze, ulteriori deroghe non possono
esser giustificate da alcun interesse pubblico, e sarebbe pertanto
illegittimo accordarle.
e) Se determinati interessi pubblici comportano una disparità
di trattamento, ciò non significa però ancora che il principio
dell'uguaglianza non possa più trovare alcuna applicazione. Tale
sarà il caso soltanto nella misura in cui l'autorizzazione porta alla
costituzione di una situazione stabile e definitiva. Cosi, ad esempio,
se per le esigenze della sicurezza del traffico si deve ritenere che,
su un determinato tronco stradale solo due stazioni di rifornimento
possono esser autorizzate, l'uguaglianza di trattamento non può
esser invocata per ottenere l'autorizzazione di aprirne una terza
(cfr. sentenza 17 maggio 1961, pubblicata in ZBl 62, 381, consid. 2;
idem sentenza 23 dicembre 1964, pubblicata in ZBl 66, p. 254; RU 83
I 150 ss); se il numerus clausus dei tassì concessionati è raggiunto,
l'uguaglianza di trattamento non può imporre il rilascio di ulteriori
concessioni (cfr. RU 97 I 655); se il numero degli esercizi pubblici,
determinato secondo la clausola del bisogno, è raggiunto, i titolari
delle patenti esistenti sono de facto privilegiati nella loro situazione
acquisita. In simili circostanze, infatti, è impensabile l'istituzione
di un turno, già in considerazione degli investimenti di natura duratura
che i beneficiari dei permessi hanno fatto, e i principi della legalità e
della sicurezza del diritto debbono avere la prevalenza. Diversa è però
la situazione allorquando l'autorizzazione eccezionale di polizia, come
nel caso in esame, è rilasciata per un tempo determinato e ricorrente, e
la sua utilizzazione non implica, come è pacifico in causa, investimenti
particolari di natura necessariamente duratura. Nel caso in esame, il
Dipartimento di polizia sembra aver concesso le autorizzazioni stagionali
di proroga d'orario a mano a mano che venivano inoltrate le rispettive
richieste, ed aver in seguito, più o meno automaticamente, rinnovato
ogni anno gli accordati permessi. Certo, una simile pratica non solleva
obiezioni fintanto che il numero dei richiedenti non supera il massimo
delle deroghe giustificate dal pubblico interesse. Non appena, però,
i richiedenti idonei per ogni singola categoria superano per numero le
deroghe accordabili, l'uguaglianza di trattamento dei concorrenti ed il
principio della neutralità economica delle misure di polizia esigono
l'instaurazione di una procedura che consenta di ridurre al minimo
indispensabile le disuguaglianze e di contenere, se non eliminare, le
situazioni di privilegio. Il rinnovo continuato delle autorizzazioni
accordate per le precedenti stagioni non può esser nel caso concreto
giustificato con criteri di priorità (cfr. AUBERT, Droit constitutionnel
n. 1828): in ogni stagione si tratta infatti di accordare un certo numero
di autorizzazioni di deroga ad alcuni fra i postulanti ritenuti idonei,
che debbono esser posti su un piede d'uguaglianza.
Non spetta al Tribunale federale dire se, in concreto, debba prevedersi
un turno entro la stagione stessa (ad una simile soluzione potrebbero, ad
esempio, far ostacolo motivi inerenti al controllo di polizia, o motivi
inerenti all'impiego del personale), o se il turno debba estendersi
all'intera stagione sull'arco di vari anni.
Si potrebbe invero obiettare che la soluzione prospettata potrebbe
esser fonte di complicazioni o disagi amministrativi: tali difficoltà non
debbono però esser sopravvalutate, se si avverte che l'esigenza di una
procedura del genere diventa attuale solo a partire dal momento in cui
il numero dei postulanti idonei supera quello delle deroghe accordabili
e che ciò si verifica, come è presumibile, solo in talune località
particolarmente sviluppate dal punto di vista turistico.
Nel senso precisato, le critiche della ricorrente sono legittime, e
l'autorità cantonale dovrà in avvenire uniformarsi a codesti principi. Ciò
non comporta l'ammissione del ricorso, poichè, nelle circostanze concrete,
il Dipartimento non poteva far altro che negare il richiesto permesso,
ma comporta la reiezione ai sensi dei considerandi.