BGE 100 IA 348
100 Ia 348
50. Urteil vom 18. Dezember 1974 i.S. Schmid gegen Regierungsrat des
Kantons Zug Regeste
Art. 4 und 22ter BV. Abbruch einer widerrechtlich erstellten Baute;
staatliche Ersatzvornahme; Deckung der Kosten.
1. Legitimation (Erw. 1b).
2. Zuständigkeit zur Anordnung der Ersatzvornahme (Erw. 2).
3. Zu den Abbrucharbeiten gehört auch die Herstellung eines
ordnungsgemässen Terramzustandes (Erw. 3).
4. Sicherstellung der Kosten der Ersatzvornahme. Umfang von
gesetzlichen Grundpfandrechten. Unzulässige Geltendmachung eines
staatlichen Pfandrechtes am Abbruchmaterial (Erw. 4).
Sachverhalt
Aus dem Sachverhalt:
A.- Walter Schmid erstellte auf seiner Liegenschaft "Sitli" in
Menzingen ohne Bewilligung Bauten. Der Regierungsrat des Kantons Zug
ordnete am 10. Juli 1973 deren Entfernung an. Schmid focht den Beschluss
beim Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde an, die am 6. Februar
1974 abgewiesen wurde, soweit darauf eingetreten werden konnte. Gemäss
Empfehlung des Bundesgerichtes setzte der Regierungsrat die Frist zum
Abbruch der sogenannten Halle III auf den 31. Mai 1974 an. Am 26. Februar
1974 eröffnete der Regierungsrat dem Bauherrn, dass bis zum 31. Mai 1974
"alle Hochbauten und Bauteile im Bereiche der Halle III - im beiliegenden
Situationsplan M 1: 500, datiert vom 12. Januar 1972, grün umrandet
- bodeneben abzubrechen sind. Hierauf ist das Areal ordnungsgemäss
instandzustellen." Schmid ersuchte um Verlängerung der Frist, da er sich
nach seinen Angaben darum bemühte, die Bauten anderswo aufzustellen.
Mit Schreiben vom 9. September 1974 teilte die Baudirektion im Auftrag
des Regierungsrates Schmid mit, dass der Abbruch im Auftrag der Behörde
durch die Firma H. Hürlimann in Cham erfolge und mit den Arbeiten am
10. September begonnen werde. Ziffer 1 und 3 dieses Schreibens lauten:
"1. Der Abbruch erfolgt gemäss dem zwischen der Baudirektion und
der Firma H. Hürlimann abgeschlossenen Vertrag durch das Personal der
letzteren in einem beschleunigten Tempo, so dass er inkl. Instandstellung
des gewachsenen Terrains in ca. 3 Wochen abgeschlossen sein kann.
3. Das Material wird durch die Firma H. Hürlimann auf einen
auswärtigen Deponieplatz geführt, wo es zur Verfügung der Baudirektion
bleibt, bis Sie sämtliche mit dem Abbruch zusammenhängenden Kosten
(Arbeiten der Baufirma, Polizeieinsatz, Administration, etc.) bezahlt
haben. Daraufhin wird das Material gemäss Ihrer Zession freigegeben."
B.- Schmid führt gegen diesen Beschluss des Regierungsrates wegen
Verletzung von Art. 4 und Art. 22ter BV staatsrechtliche Beschwerde. Er
beantragt, es sei Ziff. 1 des Beschlusses teilweise und Ziff. 3 des
Beschlusses vollständig aufzuheben.
C.- Der Regierungsrat stellt den Antrag, es sei nicht auf die
Beschwerde einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut aus folgenden
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
Erwägung 1
1.- a) (... )
b) Der Regierungsrat beantragt, auf die Beschwerde nicht
einzutreten. Schmid fehle die Legitimation schon deshalb, weil sich seine
Rechtslage durch den angefochtenen Beschluss nicht verschlechtert habe. Er
habe den Abbruch rechtswidrig nicht selber vorgenommen und sei nicht in
weitergehendem Mass betroffen, wenn die Behörde den Abbruch durch eine
private Firma ausführen lasse. Dieser Auffassung ist nicht beizupflichten.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Regierungsrat sei nicht zuständig,
die Ersatzvornahme anzuordnen, und seine Beschwerde richtet sich vor allem
dagegen, dass der Regierungsrat das Abbruchmaterial bis zur Bezahlung
sämtlicher mit dem Abbruch zusammenhängenden Kosten zurückbehält. Zu
diesen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung betreffenden Rügen ist
der Beschwerdeführer legitimiert, auch wenn er es rechtswidrig unterliess,
die Bauten selber abzubrechen. Der Regierungsrat weist sodann darauf
hin, dass Schmid seine sämtlichen Ansprüche, die aus dem Verkauf von
Baumaterialien bei einem allfälligen Abbruch der Halle III entstehen
würden, am 6. November 1973 an die Schweizerische Bankgesellschaft in
Zug abgetreten habe. Die stellt die Legitimation des Beschwerdeführers
ebenfalls nicht in Frage. Auch wenn Schmid die Ansprüche, welche aus dem
Verkauf des Abbruchmaterials entstehen würden, an die Bank abgetreten
hat, so ist er doch daran interessiert, dass die Verfügungssperre des
Regierungsrats aufgehoben wird. Wenn er in der Lage wäre, das Material zu
verkaufen, könnten, wie anzunehmen ist, aus dem Erlös seine Bankschulden
reduziert werden, woran er zweifellos ein persönliches Interesse hat. Der
Regierungsrat bringt ferner vor, Schmid habe selber Baumaterial von
seiner Liegenschaft in Menzingen auf den von der Baudirektion bestimmten
Lagerplatz in Zug geführt und dort deponiert. Daraus ergebe sich, dass
der Beschwerdeführer seinen anfänglichen Widerstand aufgegeben habe. Die
staatsrechtliche Beschwerde sei bei dieser Sachlage als zurückgezogen
und gegenstandslos zu betrachten. Auch mit diesem Argument dringt der
Regierungsrat nicht durch. Das Material ist nach dem Beschluss vom
9. September 1974 durch die Firma H. Hürlimann auf den staatlichen
Deponieplatz zu führen. Es versteht sich, dass nach Möglichkeit sämtliches
Material am selben Ort gelagert sein muss, und wenn der Beschwerdeführer,
was er bestreitet, selber einen Teil des Materials auf den genannten
Platz führte, kann daraus klarerweise nicht geschlossen werden, er habe
sich dem Beschluss des Regierungsrats unterzogen und sei damit an dessen
Anfechtung nicht mehr interessiert.
Erwägung 2
2.- Nach § 63 Abs. 3 des Baugesetzes für den Kanton Zug (BauG) ist
der Einwohnerrat berechtigt, die Beseitigung einer Baute zu verlangen
und im Fall der Nichtbefolgung "die notwendigen Arbeiten auf Kosten des
Eigentümers ausführen zu lassen". Nach der Ansicht des Beschwerdeführers
hat der Regierungsrat sich rechtswidrig Kompetenzen angemasst, indem er
die Ersatzvornahme anstelle des Einwohnerrats anordnete. Schmid wirft
der Behörde willkürliche Auslegung des § 63 Abs. 3 BauG und damit eine
Verletzung des Art. 4 BV vor.
Nach § 63 Abs. 3 BauG ist es Sache des Einwohnerrats, die Beseitigung
oder Abänderung von Bauten oder Bauteilen zu verlangen. Anstelle
des Einwohnerrats ordnete seinerzeit der Regierungsrat den Abbruch
an. Schmid rügte schon in seiner frühern staatsrechtlichen Beschwerde,
der Regierungsrat habe sich in unhaltbarer Auslegung des Gesetzes eine
Kompetenz angemasst, die nur dem Einwohnerrat zustehe. Das Bundesgericht
bezeichnete diese Rüge in den Erwägungen seines Urteils vom 6. Februar
1974 als unbegründet und führte aus, nachdem die Abbruchverfügung der
Gemeindebehörde beim Regierungsrat angefochten worden sei, lasse sich ohne
Willkür die Meinung vertreten, die Befugnis zum Erlass der Abbruchverfügung
stehe der Natur der Sache nach der Beschwerdeinstanz zu. Ähnliche
Überlegungen lassen es als vertretbar erscheinen, dass der Regierungsrat
anstelle des Einwohnerrats auch die Ersatzvornahme anordnete. Diese
dient dazu, die Abbruchverfügung durchzusetzen, und nach allgemeiner
Ansicht ist es Sache der Behörde, welche die Verfügung getroffen hat, bei
Nichtbefolgung die Ersatzvornahme anzuordnen. Nachdem der Regierungsrat den
Abbruch verfügt hatte, war es nicht willkürlich, wenn er auch selber die
Ersatzvornahme anordnete. § 63 Abs. 3 BauG steht dieser Auffassung umso
weniger entgegen, als es zur Anwendung des Mittels der Ersatzvornahme
im allgemeinen keiner ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung bedarf
(IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. A. I Nr. 364 N. II und
III, S. 297/98). Der Beschwerdeführer weist allerdings zutreffend darauf
hin, dass der Regierungsrat in seinem Beschluss vom 10. Juli 1973 für
den Fall der Nichtbeachtung der Abbruchverfügung den Einwohnerrat von
Menzingen mit der Ersatzvornahme beauftragte. Der Regierungsrat konnte
aber ohne Verletzung des Art. 4 BV trotz seinem frühern Beschluss die
Ersatzvornahme selber durchführen. Dass das Bundesgericht den frühern
Beschluss des Regierungsrats "bestätigt" hätte, wie der Beschwerdeführer
meint, trifft nicht zu. Mit der Abweisung einer staatsrechtlichen
Beschwerde wird bloss entschieden, dass der angefochtene Akt nicht gegen
die Verfassung verstösst. Das Bundesgericht bestätigt ihn nicht. Mit dem
Teil des frühern Beschlusses, der sich auf die Ersatzvornahme bezieht,
hatte sich im übrigen das Bundesgericht in seinem Urteil vom 6. Februar
1974 nicht zu beschäftigen. Die Rüge, der Regierungsrat habe sich in
Verletzung des Art. 4 BV eine ihm nicht zustehende Kompetenz angemasst,
ist demnach unbegründet.
Erwägung 3
3.- Der Regierungsrat ordnete den Abbruch der nichtbewilligten Gebäude
"inkl. Instandstellung des gewachsenen Terrains" an. Der Beschwerdeführer
behauptet, es sei willkürlich, im Rahmen der Ersatzvornahme auch das
Terrain instandstellen zu lassen.
Der Regierungsrat hatte Schmid bereits am 26. Februar 1974
aufgefordert, die Hochbauten und Bauteile im Bereich der Halle III
abzubrechen und hierauf das Areal ordnungsgemäss instandzustellen. Mit dem
Beschluss vom 9. September 1974 wurde ihm in diesem Zusammenhang nichts
Neues auferlegt. Da der Beschwerdeführer die Anordnung vom 26. Februar
1974, das Terrain nach Abbruch der Bauten in Ordnung zu bringen, nicht
anfocht, kann er den Beschluss vom 9. September 1974, soweit er die
Terraingestaltung zum Gegenstand hat, nicht mehr anfechten, da damit
nur die frühere Anordnung bestätigt wurde. In diesem Punkt ist demnach
nicht auf die Beschwerde einzutreten. Der erhobene Einwand erscheint
ohnehin unbegründet. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers hat die
Verfügung des Regierungsrates nicht die Bedeutung, dass das Terrain, auf
dem die Halle III stand, verändert werden und die Zufahrtsstrasse zur
Halle II beseitigt werden müsste. Vielmehr soll einzig das Areal nach
dem Abbruch in Ordnung gebracht werden. Es versteht sich, dass nicht
Wälle und Gräben, wie sie beim Abbruch regelmässig entstehen, bestehen
bleiben können, und es lässt sich ohne Willkür die Ansicht vertreten,
die Herstellung eines ordnungsgemässen Terrainzustandes gehöre noch in
den Rahmen der Abbrucharbeiten.
Erwägung 4
4.- Nach Ziffer 3 des Beschlusses vom 9. September 1974 wird das
Abbruchmaterial durch die Firma H. Hürlimann auf einen auswärtigen
Deponieplatz geführt, wo es zur Verfügung der Baudirektion bleibt, bis
der Beschwerdeführer sämtliche mit dem Abbruch zusammenhängenden Kosten
(Arbeiten der Baufirma, Polizeieinsatz, Administration, etc.) bezahlt
hat. Daraufhin wird das Material (gemäss Zession) freigegeben. Nach der
Ansicht des Beschwerdeführers verletzt diese Anordnung Art. 4 BV und die
Eigentumsgarantie, da der Regierungsrat auf unzulässige Weise versuche,
sich ein Faustpfand zur Deckung seiner Forderung für die Kosten der
Ersatzvornahme zu beschaffen, während nur die im Schuldbetreibungs-
und Konkursgesetz vorgesehenen Vollstreckungsmassnahmen zulässig seien.
a) Der Regierungsrat führt in seiner Beschwerdeantwort aus, es
hätte den Vorschriften des BauG widersprochen, wenn das Abbruchmaterial
auf dem Grundstück Schmids gestapelt worden wäre, weshalb es auf einen
geeigneten Deponieplatz habe wegtransportiert werden müssen. Das leuchtet
ein, und der Beschwerdeführer beklagt sich denn auch nicht darüber,
dass das Material auf einen dem Kanton Zug gehörenden Platz weggeführt
und dort gelagert wurde. Hingegen rügt er, dass der Regierungsrat das
Material solange als Sicherheit zurückbehalten will, bis er - Schmid - die
Kosten der Ersatzvornahme bezahlt hat. Damit wird er in seinem Recht, als
Eigentümer über das Material zu verfügen, eingeschränkt. Es ist zunächst zu
prüfen, ob der Eingriff in das Eigentum als schwerwiegend erscheint. Der
Beschwerdeführer kann wegen der vom Regierungsrat angeordneten Sperre
nicht über das Abbruchmaterial verfügen. Die Sperre gilt aber nur solange,
bis Schmid die Kosten der Ersatzvornahme bezahlt haben wird, und dass
er zur Zahlung dieser Kosten verpflichtet ist, kann nicht zweifelhaft
sein. Da die Verfügungssperre nur solange dauert, bis der Beschwerdeführer
seine Zahlungspflicht erfüllt, kann nicht von einem schweren Eingriff in
das Eigentumsrecht gesprochen werden. Das Bundesgericht hat deshalb die
Anwendung des Gesetzesrechts nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür zu
prüfen (BGE 99 Ia 250 E. 2).
b) Bewegliche Sachen, die sich mit Willen des Schuldners im Besitze
des Gläubigers befinden, kann dieser bis zur Befriedigung für seine
Forderung zurückbehalten, wenn die Forderung fällig ist und ihrer Natur
nach mit dem Gegenstand der Retention in Zusammenhang steht (Art. 895
Abs. 1 ZGB). Der Regierungsrat behauptet mit Recht nicht, dass dem Kanton
Zug für die Forderung aus der Ersatzvornahme ein solches Retentionsrecht
an dem Abbruchmaterial zustehe. Es kann offen bleiben, ob die Forderung
fällig ist, denn das Abbruchmaterial befindet sich auf jeden Fall nicht
"mit Willen des Schuldners" im Besitz des Kantons.
c) Der Regierungsrat stellt sich auf den Standpunkt, er habe
gestützt auf § 63 Abs. 3 BauG ein gesetzliches Pfandrecht am
Abbruchmaterial. Nach dieser Vorschrift hat die Gemeinde für ihre
Forderungen und Schadenersatzansprüche, die aus der Ersatzvornahme
resultieren, ein gesetzliches Grundpfandrecht im Sinne des § 137 des
Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch. Nach Art. 836 ZGB bedürfen die
gesetzlichen Pfandrechte des kantonalen Rechts aus öffentlich-rechtlichen
oder andern für die Grundeigentümer allgemein verbindlichen Verhältnissen,
wo es nicht anders geordnet ist, zu ihrer Gültigkeit keiner Eintragung
in das Grundbuch. Diese Regel schreibt den Kantonen an sich nicht vor,
in welchen Schranken sie die gesetzlichen Grundpfandrechte aufstellen
und ausgestalten dürfen; sie legt nur fest, dass der Pfandtypus der
Grundpfandverschreibung des ZBG benützt werden muss (BGE 84 II 100 f,
85 I 37 f). Ob die Kantone befugt wären, bei der Bestimmung des Umfanges
der Pfandhaft von den Regeln des ZGB (Art. 805) abzuweichen, braucht
hier nicht geprüft zu werden. Das zugerische Recht (§§ 135 ff. EGzZGB)
hat in dieser Hinsicht keine besondere Ordnung getroffen, so dass zum
vornherein auf die Regeln des ZGB abgestellt werden muss.
Zunächst stellt sich allerdings die Frage, ob überhaupt der Kanton
das in § 63 Abs. 3 BauG vorgesehene gesetzliche Grundpfandrecht für sich
in Anspruch nehmen kann. Nach dem Wortlaut der Vorschrift steht dieses
Pfandrecht nur der Einwohnergemeinde zu. Zwar lässt sich, wie dargelegt,
ohne Willkür annehmen, dass gegebenenfalls auch der Regierungsrat die
Ersatzvornahme anordnen kann, obwohl diese Befugnis nach dem Wortlaut
von § 63 Abs. 3 BauG nur dem Einwohnerrat zustünde; denn für die
Ersatzvornahme bedarf es im allgemeinen keiner besonderen gesetzlichen
Grundlage. Ob indessen der Kanton über den Wortlaut der Vorschrift hinaus
auch das der Gemeinde eingeräumte gesetzliche Grundpfandrecht für sich
selber beanspruchen kann, ist fraglich. Die Rechtssicherheit verlangt
eine klare Ordnung der Grundpfandrechte, und es erweckt erhebliche
Bedenken, ein zugunsten des Kantons bestehendes Recht anzuerkennen,
obschon das Gesetz klar und unmissverständlich ein solches Recht der
Gemeinde einräumt, in welcher sich das Baugrundstück befindet. Im Fall
einer Betreibung würden sich Schwierigkeiten ergeben, wenn der Kanton
für sich ein Grundpfandrecht in Anspruch nähme, das nach Gesetz der
Gemeinde zusteht. Die Frage kann jedoch offen bleiben. Selbst wenn § 63
Abs. 3 BauG ohne Willkür dahin ausgelegt werden dürfte, das gesetzliche
Grundpfandrecht stehe allenfalls anstelle der Gemeinde dem Kanton zu,
wenn eine kantonale Behörde die Ersatzvornahme durchführt, könnte der
Regierungsrat gestützt auf diese Vorschrift dem Beschwerdeführer das
Verfügungsrecht über das Abbruchmaterial nicht vorenthalten. Das Gebäude,
welches der Beschwerdeführer im Bereich der Halle III erstellt hatte,
war Bestandteil des Grundstücks. Mit dem Abbruch des Gebäudes verlor
das Baumaterial die Bestandteilsqualität (BGE 50 II 345; HAAB, Komm. N
29 und 30 zu Art. 642 ZGB; LEEMANN, Komm. N 36 zu Art. 643 und N 24 zu
Art. 805 ZGB; ZBGR 1928 S. 167, ZR 1937 Nr. 99). Die Pfandhaft erstreckt
sich demnach nicht mehr auf das abgebrochene und wegtransportierte
Baumaterial. Nach Lehre und Rechtsprechung hebt freilich eine bloss
vorübergehende Trennung die Bestandteilseigenschaft nicht auf (BGE 80 I
379 mit Literaturhinweis). Es ist klar, dass im hier zu beurteilenden
Fall das Baumaterial nicht nur vorübergehend von dem Grundstück getrennt
wurde. Der Pfandgläubiger kann ferner dem Eigentümer des Grundpfandes nach
Art. 808 ZGB die Abtrennung von Bestandteilen untersagen lassen, wobei
bei Abtrennung trotz richterlichem Verbot nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung die abgetrennten Teile weiterhin von der Pfandhaft erfasst
bleiben (BGE 50 II 346); ein derartiger Fall liegt hier jedoch nicht vor.
Schon aus diesen Überlegungen ist die Auffassung des Regierungsrates,
er könne den Beschwerdeführer gestützt auf das in § 63 Abs. 3 BauG
vorgesehene gesetzliche Grundpfandrecht an der Verfügung über das
abtransportierte Baumaterial hindern, unhaltbar. Falls überhaupt
dem Kanton (anstelle der Gemeinde) ein gesetzliches Grundpfandrecht
zusteht, kann sich dieses nur auf das Grundstück in seinem heutigen
Zustand erstrecken. Da das Pfandrecht nach § 137 EGzZGB allen anderen
Pfandrechten vorgeht, ist im übrigen wohl anzunehmen, dass das Grundstück
auch ohne die abgebrochene Baute für die Forderung aus der Ersatzvornahme
hinreichende Sicherheit bietet. Jedenfalls hat das Abbruchmaterial mit
der Abtrennung die Bestandteileigenschaft verloren, weshalb es von der
Pfandhaft klarerweise nicht mehr erfasst wird.
d) Es könnte sich höchstens noch fragen, ob sich aus dem Wesen der
Ersatzvornahme ergibt, dass die kantonale Behörde das Abbruchmaterial
solange mit Beschlag belegen kann, bis der Beschwerdeführer die aus der
Ersatzvornahme entstehenden Kosten bezahlt hat. Es ist klar, dass er sie
zu bezahlen hat. Die Ersatzvornahme schliesst aber als solche nicht die
Befugnis ein, dass die Behörde zur Sicherung ihrer Forderung Gegenstände
des Schuldners mit Beschlag belegen kann. Dem Kanton bleibt nur die
Möglichkeit, auf dem Wege der Schuldbetreibung vorzugehen.
e) Dem Regierungsrat ist es nicht verwehrt, dem Beschwerdeführer
das Material erst herauszugeben, wenn Gewähr dafür besteht, dass es an
einen Ort geführt wird, wo ein Lagerplatz zulässig ist. Ferner kann die
Behörde die Herausgabe davon abhängig machen, dass Schmid die Kosten
für den Wegtransport sicherstellt. Hingegen geht es nach dem Gesagten
nicht an und verstösst es gegen Art. 4 BV, dass der Regierungsrat das
Material nur gegen Bezahlung der Kosten der Ersatzvornahme herausgibt. Die
Beschwerde ist demnach teilweise gutzuheissen und Ziffer 3 des Beschlusses
vom 9. September 1974 insoweit aufzuheben, als der Regierungsrat die
Herausgabe von der Bezahlung dieser Kosten abhängig macht.